1 PRAKTISK VIKTIGE REGLER

Lov og forskrift om offentlige anskaffelser gjelder når staten, kommunen, fylkeskommunen eller et offentligrettslig organ skal kjøpe inn varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeider. I disse tilfellene styres kontraktsinngåelsen av et detaljert regelverk, som blant annet bestemmer hvilke konkurranseformer som kan benyttes, hvordan konkurransegrunnlaget skal utformes, hvilke tildelingskriterier som kan benyttes, i hvilke situasjoner en leverandør eller et tilbud skal avvises fra konkurransen, når en konkurranse kan avlyses, sanksjoner ved brudd på regelverket med mer.

Når to private næringsdrivende inngår kontrakt, er utgangspunktet derimot at partene selv kan velge hvordan forhandlingen skal foregå, og hvilke betingelser som skal gjelde for at kontrakt kan sies å ha blitt inngått. For private aktører innebærer derfor anskaffelsesregelverket at det gjelder særskilte rammebetingelser og spilleregler ved kontrahering med offentlige myndigheter og organer enn ellers. I praksis er det altfor mange dyktige leverandører som taper muligheten til å vinne lukrative kontrakter med det offentlige på grunn av manglende kunnskap om anskaffelsesreglene.

Det synes å være en utbredt oppfatning i næringslivet at det er ressurskrevende å delta i offentlige anbudskonkurranser, og at det er vanskelig å forholde seg til regelverket. Regelverket har vært kritisert av både leverandører og oppdragsgivere for å være for detaljert, komplisert og formalistisk. I kjølvannet av denne kritikken har Forenklingsutvalget foreslått flere endringer (NOU 2014: 4 «Enklere regler – bedre anskaffelser»), hvorav en rekke endringer trådte i kraft fra 1. juli 2015. Det høye antallet rettsavgjørelser i domstolene og klagenemnda for offentlige anskaffelser tyder på at regelverksbrudd forekommer hyppig ved gjennomføringen av anbudskonkurranser, og at konkurransen om å vinne offentlige kontrakter i dagens marked strammes til. De fleste av tvistene for nasjonale domstoler gjelder avvisningsreglene. Avvisningsreglene er således meget sentrale regler, som leverandørene bør sette seg grundig inn i.

2 RISIKO FOR LEVERANDØRER OG OPPDRAGSGIVERE

Leverandører som ikke setter seg inn i reglene og forutsetningene for konkurransen, risikerer å bli avvist. For eksempel kan et ubetenksomt utsagn eller en formulering i et tilbud medføre avvisning og tap av kontrakten. I utgangspunktet bærer deltakeren i konkurransen selv risikoen for uklarheter, feil og ufullstendigheter i tilbudet. Man bør derfor være meget nøye ved utformingen av tilbudet. Ofte vil det være en god investering å kvalitetssikre tilbudet internt i bedriften, eller ved bruk av eksterne rådgivere, før tilbudet inngis innen fristen. Det er viktig å huske på at det er oppdragsgiveren – bestilleren – som definerer kontraktsgjenstanden. Leverandøren må derfor sørge for å svare klart og tydelig på om han kan levere den etterspurte kontraktsgjenstanden. Dersom leverandøren ønsker, eller ser behov for, å ta forbehold mot konkurransegrunnlaget, bør risikoen for avvisning vurderes nøye. Avvisning som skyldes manglende kunnskap, ubevisst holdning til konkurransereglene, eller i verste fall slurv, er en unødvendig og dyr erfaring.

Oppdragsgivere plikter på sin side å identifisere og om mulig prissette alle avvik og forbehold i de tilbudene som blir inngitt i konkurransen. Eksempelvis vil det stride mot kravet til likebehandling dersom en kommune overser at en entreprenør tar forbehold mot kontraktsbestemmelsene eller kravspesifikasjonen og ikke vurderer forbeholdet i forhold til avvisningsreglene. Vurderingen av hvorvidt det foreligger et avvik eller et forbehold kan imidlertid være svært vanskelig. Det forekommer derfor at den offentlige oppdragsgiveren evaluerer tilbudene i strid med regelverket, typisk slik at en leverandør blir feilaktig avvist, eller at vinnende leverandør ved en feil ikke blir avvist. Slike feil vil gjerne være avgjørende for utfallet av konkurransen, og kan således medføre krav fra deltakeren om at kontrakten i stedet skal tildeles ham, eller krav om erstatning for det økonomiske tapet han påføres ved ikke å få gjennomføre kontrakten, eller ved å delta i konkurransen. I tvister som gjelder avvisning, balanserer oppdragsgiveren på en knivsegg, fordi feil anvendelse av reglene kan føre til omfattende erstatningskrav fra en eller flere deltakere i konkurransen.

3 BEGRUNNELSEN FOR AVVISNINGSREGLENE

Et grunnleggende hensyn bak anskaffelsesregelverket er effektiv ressursutnyttelse. Tanken er at offentlige myndigheter skal tvinges til å utnytte konkurransen i markedet slik andre rasjonelle aktører ville ha gjort, og dermed sikre at det offentlige kjøper «rett vare til lavest mulig pris». Anskaffelsesregelverket skal videre sikre at deltakerne behandles likt, og at konkurransen ivaretar deltakernes behov for forutberegnelighet og innsyn i beslutningsprosessen.

Avvisningsreglene må ses i lys av de nevnte grunnleggende formålene bak regelverket: Offentlige myndigheter bør ikke anskaffe et produkt som ikke oppfyller det fastlagte behovet, eller på andre betingelser enn bestemt på forhånd. Oppdragsgiver har derfor i betydelig utstrekning plikt til å forkaste tilbud som avviker fra forespørselen. Videre tilsier kravet til likebehandling at avvikende tilbud må forkastes. I motsatt fall ville en deltaker som har inngitt et tilbud med avvik kunne oppnå en konkurransefordel på bekostning av de øvrige deltakerne i konkurransen.

Likevel er det ikke slik at ethvert avvik i tilbudet medfører avvisning. Det ville vært dårlig ressursbruk å forkaste tilbud som inneholder avvik som egentlig ikke har økonomisk eller praktisk betydning for den offentlige oppdragsgiveren. I praksis er grensedragningene mellom de tilfeller der et tilbud må avvises eller ikke avvises, ofte svært vanskelige. Hvor grensene går, og hvilke vurderingstemaer som ligger til grunn for beslutningen, kommer jeg nærmere inn på nedenfor.

4 AVVISNINGSREGLENES STRUKTUR

Reglene om avvisning står i forskrift om offentlige anskaffelser kapittel 11 (anskaffelser under EØS-terskelverdien og kapittel 22 (anskaffelser over EØS-terskelverdien). For enkelthets skyld henviser jeg bare til reglene under terskelverdiene i det følgende. Avvisningsreglene begrunnes som nevnt i hensynet til at oppdragsgiver ikke skal måtte anskaffe en annen ytelse, eller et annet produkt, eller på andre betingelser, enn det som er etterspurt og forutsatt i konkurransegrunnlaget. Tilbud som ikke oppfyller behovet, skal derfor avvises. Selve konkurransesituasjonen og forholdet mellom deltakerne i konkurransen innebærer videre at det som regel vil være i strid med likebehandlingsprinsippet å akseptere et tilbud med et avvik eller et forbehold. Ved anbudskonkurranser spesielt må man også være klar over at det gjelder et strengt forhandlingsforbud. Som den store hovedregelen har derfor oppdragsgiveren verken rett eller plikt til å kontakte leverandøren for å avklare mangler, uklarheter mv. i tilbudene etter at dette er inngitt.

Regelverket skiller mellom avvisning på grunnlag av forhold ved leverandøren og forhold ved tilbudet. Spørsmålet om avvisning på grunnlag av forhold ved leverandøren dreier seg om den vedkommende tilbyder som sådan har den nødvendige kompetanse mv. til å kunne oppfylle oppdragsgivers behov. I denne artikkelen har jeg kun for øye avvisning på grunnlag av forhold ved tilbudet. Den sentrale og praktisk viktigste problemstillingen i disse tilfellene er hvorvidt tilbudet er i samsvar med konkurransegrunnlaget, herunder de krav oppdragsgiver har satt til ytelsen, og de vilkårene som er forutsatt lagt til grunn for kontrakten.

Regelverket skiller endelig mellom tilfeller der oppdragsgiver har plikt («skal-regler») til å avvise et tilbud, og tilfeller der oppdragsgiver har rett til å avvise et tilbud («kan-regler»). Dersom det foreligger mangler ved et tilbud som faller inn under en «skal-regel», har oppdragsgiver ikke frihet til å utøve et skjønn ut fra hensynet til konkurransesituasjonen, rimelig eller lignende. Eksempelvis vil det kunne oppfattes urimelig å avvise et tilbud som leveres en time etter fristen, men like fullt må oppdragsgiver avvise tilbudet fra konkurransen. De absolutte avvisningsgrunnene følger av forskrift om offentlige anskaffelser § 11-11 første ledd, som jeg behandler nærmere nedenfor.

I enkelte tilfeller vil det kunne foreligge uklarheter, feil, ufullstendigheter eller lignende ved tilbudet som ikke faller inn under de absolutte avvisningsgrunnene, men som likevel ikke kan anses som ubetydelige. Oppdragsgiver kan da foreta en konkret vurdering om hvorvidt det er ønskelig eller hensiktsmessig å avvise tilbudet, det vil si foreta et valg om tilbudet skal avvises eller ikke, basert på forskrift om offentlige anskaffelser § 11-11 andre ledd, bokstav a. Det er verdt å merke seg at oppdragsgiver i et slikt tilfelle har en avvisningsrett. Skjønnsutøvelsen må imidlertid ikke være usaklig, vilkårlig eller i strid med grunnleggende krav til likebehandling mv. I en sak for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA 2013/8) hadde en leverandør inntatt en bestemmelse om rentebetingelser i tilbudsbrevet, som avvek fra de alminnelige kontraktsvilkårene. Ifølge konkurransegrunnlaget kom forsinkelsesrenteloven til anvendelse, mens leverandøren i tilbudsbrevet betinget seg en høyere rente ved betalingsmislighold («1 % rente pr. måned»). Nemnda la (under tvil) til grunn at det forelå avvisningsrett, selv om avviket ikke ble vurdert som vesentlig og oppdragsgiver ikke hadde gjort forsøk på avklaringer.

5 AVVISNING PÅ GRUNNLAG AV FRISTOVERSITTELSE

Det følger av forskrift om offentlige anskaffelser § 11-11 første ledd bokstav a at et tilbud «skal avvises når det ikke er levert innen den fastsatte tilbudsfristen». Forsinket levering er dermed en absolutt avvisningsgrunn. Det sentrale hensynet bak regelen er at det ikke skal foreligge risiko for at en leverandør kan skaffe seg informasjon om innholdet i de øvrige tilbudene, og dermed kan tilpasse sitt eget tilbud. Regelen innebærer i praksis at et tilbud skal avvises dersom tilbudet ikke er fysisk innkommet i resepsjonen til oppdragsgiver eller i oppdragsgivers postboks på postkontoret innen fristen. Det er altså ikke tilstrekkelig å sende tilbudet før utløpet av tilbudsfristen. At leverandøren har saklige grunner for forsinkelsen, eller at forsinkelsen ligger utenfor leverandørens kontroll eller lignende, for eksempel ved sykdom eller forsinket postgang, har ingen betydning i forhold til avvisningsreglene. Dersom forsinkelsen skyldes oppdragsgiver, for eksempel ved at det er oppgitt feil adresse i konkurransegrunnlaget, kan det imidlertid foreligge plikt til å avlyse konkurransen, eller grunnlag for erstatning til leverandøren.

6 AVVISNING PÅ GRUNNLAG AV TILBUDETS UTFORMING

Tilbudet skal avvises når det ikke tilfredsstiller kravene til tilbudets utforming, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 11-11 første ledd bokstav b. Kravene til tilbudets utforming ble endret ved forskriften som trådte i kraft 1. juli 2015. Det er i dag tilstrekkelig at tilbudet leveres skriftlig enten direkte eller per post. Tidligere måtte tilbudet leveres i lukket og merket forsendelse, men denne regelen er nå opphevet i tråd med Forenklingsutvalgets forslag. Bakgrunnen for kravet til lukking var at oppdragsgiver ikke skal kunne gjøre seg kjent med innholdet i tilbudet før tilbudsfristens utløp. Dette hensynet mener Forenklingsutvalget er tilstrekkelig ivaretatt ved at oppdragsgiver har en plikt til ikke å undersøke tilbudets innhold før tilbudsfristen har løpt ut. Oppmykningen er begrunnet i at kravene til lukking og merking fremstod gammeldagse og førte til en del rigide avgjørelser om avvisning av tilbud.

Et eksempel er en sak for klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA 2007/72) der tilbudet besto av fire permer som ble levert i en eske. Selve tilbudsbrevet med tilbudsprisen var innlagt i en gjennomsiktig plastmappe med strikk som igjen var plassert inne i en av permene. Nemda la i dette tilfellet avgjørende vekt på at tilbudet ikke var forseglet og uttalte at det er lite rom for å legge vekt på konkrete rimelighetsvurderinger, eller vurderinger av sannsynligheten for at en åpen forsendelse har medført noen praktiske konsekvenser. Regelendringen vil føre til færre slike avgjørelser om avvisning som skyldes formelle feil.

Leverandøren må også huske på at tilbudet skal signeres av signaturberettiget i firmaet. Hvem som har rett til å forplikte selskapet, følger av aksjeloven og alminnelige fullmaktsregler. Kompetansen til å inngå avtaler på vegne av et aksjeselskap, tilligger som utgangspunkt selskapets styre i sin helhet. I praksis er det vanlig at styret ved fullmakt gir signaturrett til enkelte styremedlemmer eller daglig leder. Hvem som har signaturrett, skal fremgå av firmaattesten. Før tilbudet inngis bør derfor leverandøren undersøke hvem som har rett til å forplikte selskapet og sørge for at rette vedkommende signerer tilbudet. I motsatt fall risikerer man at tilbudet blir avvist.

7 AVVISNING PÅ GRUNNLAG AV TILBUDETS INNHOLD

7.1 Hva er forbehold og avvik?

Et tilbud som inneholder vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene eller kravspesifikasjonen skal avvises jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 11-11 første ledd bokstav d og e. Et tilbud som inneholder avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende som kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, skal også avvises jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 11-11 første ledd bokstav f. I det siste tilfellet gjelder det altså ikke et krav til vesentlighet.

Dersom tilbudet ikke oppfyller de krav til ytelsen som er satt i kravspesifikasjonen, vil det foreligge et avvik i tilbudet. Leverandøren har da i realiteten tilbudt en mangelfull ytelse, siden det er oppdragsgiver som bestemmer hva som skal leveres i konkurransegrunnlaget. Begrepet forbehold knytter seg etter vanlig oppfatning til reservasjoner mot de kontraktsvilkårene oppdragsgiver har lagt til grunn for kontrakten, typisk henvisning til standardiserte avtalevilkår som NS 8401, NS 8405 ol. Som allerede nevnt, er det slik at det er oppdragsgiver som fastlegger i konkurransegrunnlaget hvilke avtalevilkår som skal gjelde i kontraktsperioden. Dersom oppdragsgiver på grunn av forhold ved tilbudet ikke kan kreve oppfyllelse i samsvar med kravspesifikasjonen eller kontraktsvilkårene, vil det foreligge henholdsvis et avvik eller et forbehold som etter en nærmere vurdering kan føre til avvisning.

7.2 Når foreligger det et avvik eller et forbehold?

Spørsmålet avgjøres i utgangspunktet etter vanlige avtalerettslige tolkningsregler. Tolkningen blir imidlertid påvirket av de spesielle forholdene og hensynene som gjør seg gjeldende i anbudskonkurranser. For det første vil det ved kontrakter som inngås etter forutgående anbudskonkurranse (hvor det gjelder et forhandlingsforbud) i praksis kun foreligge to relevante tolkningsmomenter: (1) konkurransegrunnlaget og (2) tilbudet. Det vil således ikke foreligge referater fra forhandlinger eller lignende som kan kaste lys over hva partene har ment. Forhandlingsforbudet innebærer videre at partene som den store hovedregelen er avskåret fra å foreta avklaringer gjennom dialog etter at tilbudet er inngitt. Det vil derfor bero på en objektiv tolkning av ordlyden i konkurransegrunnlaget og tilbudet om det foreligger et avvik eller et forbehold. For det andre tilsier hensynet til like konkurransevilkår for tilbyderne at det legges sterk vekt på ordlyden ved fortolkningen. Høyesterett har fastslått at ordlyden skal tillegges særlig vekt ved tolkning av kontrakter inngått etter anbudskonkurranser jf. Rt. 2012 s. 1729. Både oppdragsgiver og leverandør har derfor en oppfordring til å uttrykke seg klart og tydelig for å unngå at unødige tolkningsspørsmål oppstår.

Det vil også kunne ha betydning for spørsmålet om avvisning om oppdragsgiver har beskrevet ytelsen i detalj eller oppstilt krav til funksjon og behov. I det første tilfellet vil det så å si automatisk foreligge et avvik dersom leverandøren reserverer seg mot kravspesifikasjonen. Bygger tilbudet på funksjonskrav, forutsettes imidlertid leverandøren å finne løsninger innenfor de rammene som er satt i konkurransegrunnlaget. Hvorvidt det foreligger et avvik, må da avgjøres ut fra om rammene eller funksjonskravene er fraveket i tilbudet. Med mindre kvalitet er gjort til et tildelingskriterium, er det imidlertid som et utgangspunkt ikke behov for å beskrive hvordan oppgaven skal løses, og dermed risikere uoverensstemmelser mellom konkurransegrunnlaget og tilbudet. Vurderingen av om det foreligger avvisingsplikt vil også påvirkes av hvordan oppdragsgiver har formulert seg i konkurransegrunnlag. Dersom enkelte krav er fremhevet som særlig viktige, eller angitt som minstekrav, absolutte krav eller lignende, vil resultatet fort bli at avviket må anses som vesentlig.

En sak for klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA-2010/109) som gjaldt spørsmålet om prosjektering og oppføring av en idrettshall er illustrerende for de tolkningsproblemene som kan oppstå. Oppdragsgiver oppstilte som et absolutt krav at taket ikke skulle være «flatt», men hadde ikke definert kravet nærmere. Leverandøren tilbudte et tak med en helling på ca. 1,15°, og det oppstod dermed spørsmål om taket var «flatt». Nemnda la ved tolkningen av kravet avgjørende vekt på definisjonen av «flate tak» i Byggforskserien, og når definisjonen her ble lagt til grunn, måtte det tilbudte taket regnes som flatt, og tilbudet ble avvist.

Et annet tilfelle, som har blitt behandlet av EU-domstolen (C-243/89), gjaldt anbudskonkurranse om oppføring av Storebæltsbroen i Danmark. Entreprenøren tok i strid med konkurranseforutsetningene forbehold mot å påta seg risikoen for prosjekteringen. Domstolen konkluderte med at det da var i strid med kravet til likebehandling å ta tilbudet i betraktning.

Det er ikke avgjørende for vurderingen at leverandøren eksempelvis formelt har erklært at det ikke foreligger et forbehold eller avvik i tilbudet. En slik erklæring kan imidlertid i en viss utstrekning gi støtte for at tilbudet er i samsvar med konkurransegrunnlaget i de tilfeller der det er tvil om det foreligger et forbehold eller avvik eller ikke. Dersom leverandøren likevel har formulert seg slik i tilbudsbrevet at det må sies å foreligge et forbehold, eller lagt ved dokumenter som beskriver ytelsen i strid med kravspesifikasjonen, får likevel ikke en slik erklæring avgjørende betydning. Dersom det i realiteten foreligger et avvik eller forbehold, ut fra de tolkningsprinsipper som er redegjort for ovenfor, vil dette være utslagsgivende.

7.3 Når er avviket eller forbeholdet vesentlig?

Spørsmålet om det foreligger et «vesentlig» avvik eller forbehold beror på en konkret helhetsvurdering av flere momenter. I henhold til praksis fra Klagenemda for offentlige anskaffelser skal det «ved vurderingen av om avviket er vesentlig må det ses hen til blant annet hvor stort avviket er, hvor viktig forholdet det avvikes fra er, og i hvilken grad et avvik vil kunne forrykke konkurransen. Der oppdragsgiver uttrykkelig har benevnt et forhold som et minstekrav, vil vilkåret i hvert fall som et klart utgangspunkt være oppfylt.» I vurderingen vil det være viktig å ta stilling til hvordan konkurransegrunnlaget skal forstås. Jo mer presist og absolutt kravene til ytelsen er fastlagt av oppdragsgiver, desto mindre skal det til for å konkludere med at avviket er vesentlig.

Det finnes imidlertid ingen fasit for når avviket eller forbeholdet er vesentlig; det er den konkrete betydningen av avviket eller forbeholdet som er avgjørende. En dom avsagt av Agder lagmannsrett 10. april 2012, viser dette: Saken gjaldt en anbudskonkurranse om bygging av en videregående skole basert på en samspillsmodell og målpris. I tilbudet tok entreprenøren forbehold mot systemet for fastleggelse av vederlaget ved å begrense egen risiko for overskridelser av målsummen. Ut fra en konkret vurdering der det blant annet ble lagt vekt på at forbeholdet ikke ville ha en økonomisk realitet for vinnende leverandør, og dermed ingen reell konkurransefordel, forelå det ikke etter rettens vurdering avvisningsplikt.

7.4 Når foreligger det tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene?

Forbehold eller avvik som ikke er vesentlige, kan likevel medføre avvisningsplikt dersom det foreligger tvil om hvordan tilbudene i konkurransen skal rangeres jf. anskaffelsesforskriften § 11-11 første ledd bokstav f. Når oppdragsgiver har gjennomført evalueringen av tilbudene, vil det ofte kunne være helt marginale forskjeller i poenggivningen. Eksempelvis kan man tenke seg at kommunen i en sak om kjøp av rengjøringstjenester ut fra en forsvarlig analyse prissetter et forbehold om kjøregodtgjørelse til et sted mellom kr 200 000 eller kr 300 000. Dersom man i dette eksempelet kommer til at leverandøren vinner konkurransen dersom det laveste beløpet legges til grunn, men kommer ut som nummer to dersom det høyeste beløpet legges til grunn, vil det foreligge avvisningsplikt. For det første innebærer derfor regelen at avvik i et tilbud som isolert sett har begrenset økonomisk betydning for oppdragsgiver, likevel må avvises, gitt at det oppstår slik rangeringstvil. For det andre innebærer regelen at et tilbud, som på tross av avvik mv. er det utvilsomt beste tilbudet i konkurransen, ikke skal avvises. Det er endelig en forutsetning at avviket eller forbeholdet kan prissettes på en forsvarlig måte. Dersom tilbudet ikke kan gjøres sammenlignbart med de øvrige tilbudene i konkurransen, skal det avvises. I praksis skal det derfor lite til for at et mangelfullt tilbud må avvises.

7.5 Har oppdragsgiver rett til å avklare uklarheter i tilbudet?

Det gjelder som nevnt et strengt forhandlingsforbud ved anbudskonkurranser jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 12-1. Regelen innebærer at det ikke er tillatt å endre eller forsøke å endre tilbudene gjennom forhandlinger. Den store hovedregelen er derfor at tilbudene skal evalueres slik de foreligger ved tilbudsfristens utløp, med andre ord at det i utgangspunktet ikke skal være kontakt mellom oppdragsgiver og tilbyder i perioden fra tilbudet er innlevert, til kontrakten tildeles.

Regelverket åpner imidlertid for at oppdragsgiver kan foreta visse avklaringer etter at tilbudsfristen er utløpt, men adgangen er meget snever. Hensynet bak de strenge reglene er at leverandører ikke skal kunne bruke avklaringsrunden til å endre eller tilpasse sitt tilbud. Retten til avklaringer begrenses ved at det ikke er anledning til å avklare avvik eller forbehold i tilbud som rammes av avvisningsreglene. Dersom oppdragsgiver ut fra en tolkning av et utsagn i et tilbud kommer til at det foreligger avvisningsplikt, kan ikke avklaringsadgangen benyttes for å avklare bort avvisningsplikten. For eksempel vil det være forbudt å innlede en dialog som kan avkrefte eller bekrefte at et utsagn skal forstås som et vesentlig avvik mot kravspesifikasjonen. Oppdragsgiver må derfor forsøke å klarlegge innholdet i tilbudene og vurdere om et utsagn fører til avvisning eller ikke. Som nevnt er denne vurderingen ofte svært vanskelig, fordi resultatet av tolkningen vil kunne innebære at det foreligger forskjellige måter å forstå tilbudet på, for eksempel slik at ett tolkningsalternativ leder til avvisningsplikt mens ett annet ikke leder til avvisningsplikt. I slike tilfeller vil oppdragsgiver være avskåret for å foreta avklaringen selv om det ikke er mest sannsynlig at det foreligger avvisningsplikt. Dersom det oppstår en rimelig begrunnet tvil om at tilbudet må avvises, vil dette trolig være tilstrekkelig til at oppdragsgiver ikke kan benytte avklaringsadgangen. Siden det i praksis skal det lite til for at det foreligger avvisningsplikt, blir avklaringsretten tilsvarende begrenset.

Oppdragsgiver må derfor være meget varsom i sin vurdering av avvisningsreglene, før man eventuelt går inn i en dialog med sikte på å foreta avklaringer i et tilbud.

Oppdragsgiver har endelig rett til å endre åpenbare feil når det er utvilsomt hvordan feilen skal rettes, for eksempel enkelte typer regnefeil. Terskelen for retting er imidlertid høy. Dersom leverandøren ikke har utfylt poster som skal prises i konkurransegrunnlaget, kan oppdragsgiver som hovedregel ikke selv beregne et pristillegg for de manglende prisene. Dette vil innebære en endring i strid med forhandlingsforbudet. For bygge- og anleggsarbeider gjelder det imidlertid en særregel om at poster som ikke er priset, som hovedregel skal anses innkalkulert i andre poster.

Regjeringen har i tråd med Forenklingsutvalgets flertall nylig besluttet at forhandlingsforbudet skal fjernes for de nasjonale anskaffelsene, det vil si offentlige vare- og tjenestekontrakter under 1,55 millioner kroner (1 million kroner for statlige virksomheter) og bygge- og anleggskontrakter under 39 millioner kroner. Reglene vil tre i kraft våren 2016 sammen med resten av et samlet nytt anskaffelsesregelverk.

Har du spørsmål til denne artikkelen finner du kontaktopplysninger til Trond Bjørnsen her.