I begynnelsen av mars falt dommen fra Høyesterett i den mye omtalte «Skanska-saken». Hovedtemaet i saken var hvilken vekt ansiennitet skal ha når man ved nedbemanning skal velge hvem som må ut. I medier har Høyesteretts behandling av saken blitt omtalt som «finalen i ansiennitets-striden» og «digert showdown» mellom landets arbeidsgivere og arbeidstakere. Det er gjerne ikke så underlig ettersom avgjørelsen berører stort sett alle arbeidstakere i privat sektor i Norge. Det er også viktig å merke seg at denne saken handlet om nedbemanning i en tariffbundet virksomhet, hvor både reglene i arbeidsmiljøloven og i Hovedavtalen mellom LO og NHO fikk anvendelse. Før behandlingen i Høyesterett hadde LO og NHO inngått forlik i Arbeidsretten om tolkingen av Hovedavtalen, som også får betydning for resultatet i Høyesterett.

På grunn av sterk konkurranse fra internasjonale aktører i bransjen, og et merkbart fall i lønnsomhet, så Skanska Norge AS seg nødt til å redusere arbeidsstokken for å spare kostnader. Skanska ble enige med de tillitsvalgte om å redusere bemanningen med om lag 100 fagarbeidere. Åtte av de oppsagte tok ut søksmål på bakgrunn av usaklig utvelgelse.

Siden Skanska sin virksomhet er prosjekt- og landsbasert, og forutsetter at arbeidstakerne pendler dit prosjektene til enhver tid er var mobilitet et viktig utvelgelseskriterium sammen med kompetanse. I tillegg vektla Skanska ansiennitet og sosiale forhold.

Saksøkerne, som hadde lengre ansiennitet enn flere av de gjenværende, viste til at i henhold til Hovedavtalen mellom LO og NHO, kan ansiennitet bare fravikes når det foreligger «saklig grunn». De oppsagte arbeidstakerne mente det var svært mange og svært store ansiennitetsavvik, uten at det forelå begrunnelse for avvikene. Fravær av dokumentasjon og etterprøvbarhet omkring den konkrete utvelgelsen spilte en sentral rolle og medførte at arbeidstakerne fikk medhold i Høyesterett i at oppsigelsene var ugyldige.

Selv om LO og arbeidstakerne vant saken, fikk arbeidsgiversiden ved Skanska og NHO medhold i sine argumenter om ansiennitetens betydning ved den konkrete utvelgelsen. Dommen inneholder viktige avklaringer om dette spørsmålet, og i tillegg uttalelser om kravet til dokumentasjon, saksbehandling og enighet med tillitsvalgtapparatet.

Arbeidstakersiden anførte at ansiennitet er hovedregelen og skal danne utgangspunktet for utvelgelsen. På motsatt side anførte arbeidsgiver at ansiennitet er ett av flere kriterier som må vurderes i en totalvurdering.

Med utgangspunkt i ordlyden i Hovedavtalen § 8-2, legger Høyesterett til grunn at ansiennitetsprinsippet har en særstilling i tariffbundne virksomheter, som det ikke har i arbeidsmiljøloven § 15-7. Av forliksavtalen mellom NHO og LO, som legger føringer for hvordan tariffavtalen skal tolkes, fremgår at «tjenestetiden er et moment som skal tas i betraktning» i utvelgelsen av overtallige. På denne bakgrunn trekker Høyesterett slutningen at tariffbundne virksomheter plikter å ta ansienniteten i betraktning. Med andre ord, arbeidsgiver kan ikke la være å se hen til arbeidstakernes ansiennitet.

I fortsettelsen av dommen vurderer Høyesterett vekten av ansiennitetsprinsippet:

«Når det derimot gjelder vekten av dette momentet, følger det av forlikets tredje setning at den beror på en «totalbedømmelse». Det er derfor vanskelig å utlede av ordlyden at det generelt gjelder en særskilt terskel for å kunne fravike ansiennitetsrekkefølgen. Vekten må avgjøres konkret.»

Etter en grundig vurdering av tariffavtalehistorikken og Arbeidsrettens praksis kommer Høyesterett til at det ikke kan utledes en generelt formulert terskel for å kunne fravike ansiennitetsrekkefølgen ved utvelgelse til oppsigelse, og kommer med følgende uttalelse:

«Utvelgelsen vil måtte bero på en totalbedømmelse, hvor vil inngå på den ene siden ansiennitetens og ansiennitetsforskjellenes lengde, og på den andre siden styrken i de kriteriene arbeidsgiveren påberoper seg. Vekten av de sistnevnte vil kunne variere etter virksomhetens situasjon og behov.»

Bedriftens behov og økonomiske situasjon har lenge vært relevant for vurderingen. Bedrifter i en nedbemanningsprosess beskriver ofte en dramatisk økonomisk situasjon som fremtvinger en bemanningsreduksjon, hvor det er avgjørende å ha med seg flinke folk videre. Kompetansekriteriet er derfor viktig for bedrifter, og inndeles gjerne i mer subjektive elementer som for eksempel personlig egnethet. Selv om personlig egnethet er et relevant og etablert utvelgelseskriterium, har domstolene en sunn skepsis til anvendelsen av utpreget skjønnsmessige kriterier. Skanska vurderte bl.a. de ansattes kreativitet, evne til å lære nytt, arbeidsvillighet og samarbeidsevne.

Høyesterett fastslår i Skanska-dommen at mangel på forsvarlig saksbehandling kan føre til at oppsigelsene kjennes ugyldige. I fortsettelsen av dette tiltrer Høyesterett lagmannsrettens standpunkt at hvis utvelgelsen skal bygge på skjønnsmessige kriterier, som kreativitet, selvstendighet og omdømme, må vurderingene kunne belegges med solid dokumentasjon. Dommen presiserer arbeidsgivers dokumentasjonskrav som ledd i en forsvarlig saksbehandling. Skanska-dommen følger dermed utviklingen i de senere års rettspraksis hvor etterprøvbarhet understrekes.

Vi anbefaler at bedrifter som beslutter å omstrukturere, å være tidlig ute i planleggingsfasen med tanke på kartlegging av de ansattes kompetanse, sett opp imot bedriftens fremtidige bemanningsbehov. Alle vurderinger bør være skriftlige og etterprøvbare. Begrunnelsen for utvelgelsen av de overtallige bør også være skriftlig og knyttet opp til bedriftens faktiske behov.

Vi opplever ofte at bedrifter med en aktiv ledelse, som gir fortløpende skriftlige tilbakemeldinger til de ansatte under arbeidsforholdet, vil ha en lettere vei å gå når det kommer til en utvelgelsesprosess. Dersom man for eksempel vektlegger arbeidsgivers misnøye med en ansatt ved utvelgelsen, og den ansatte aldri har hørt om misnøyen tidligere, vil dette fort kunne være usaklig. Medarbeidersamtaler er i den forbindelse et viktig verktøy.

Avslutningsvis uttaler Høyesterett at enighet med tillitsvalgtapparatet vil ha stor vekt.  Vårt tips er at bedriften i innledende drøftelser med tillitsvalgte så langt det lar seg gjøre inngår skriftlig avtale om utvelgelseskrets, utvelgelseskriterier og hvilken betydning kriteriene skal ha i forhold til hverandre i den konkrete utvelgelsen. Som vi erfarer spiller dokumentasjon en stor rolle, og her kan advokathjelp være nyttig.