I Borgarting lagmannsrett 19-135154ASD-BORG/02 ble det den 27. januar i år avsagt dom i en sak om gyldigheten av rekkefølgekrav fastsatt i reguleringsplan og utbyggingsavtaler som ledd i gjennomføring av disse rekkefølgekravene. Saken sto mellom to av Entra Eiendom ASA sine prosjektselskaper, Tullinkvartalet AS og Universitetsgaten 7 AS, mot Oslo kommune. Organisasjonen Norsk Eiendom var i tillegg partshjelper for saksøker. Dommens resultat ble umiddelbart etter kunngjøring kalt en «muliggjøring for myndighetsmisbruk» i media, ikke minst av partshjelper Norsk Eiendom, men er egentlig resultatet så overraskende?

Kort om hva saken handlet om

I reguleringsplan for Tullinkvartalet i Oslo sentrum er det fastsatt rekkefølgebestemmelser om tiltak utenfor planområdet. En av disse bestemmelsene sa at før det igangsettingstillatelse ble gitt til ny bebyggelse i kvartalet skulle en gatestrekning med trikkespor forbi kvartalet og sykkelløsning på en strekning som starter ca. ett minutts sykling fra kvartalet, være «tilstrekkelig etablert» (sikret opparbeidet) i henhold til pbl. § 12-7 nr. 10. De to tiltakene omtales i fortsettelsen som henholdsvis «gate- og trikketiltaket» og «sykkeltiltaket».

I forbindelse med utbyggingen av deler av kvartalet ble det i 2017 inngått to utbyggingsavtaler, der Tullinkvartalet AS og Universitetsgaten 7 AS forpliktet seg til å betale til sammen ca. 27,3 millioner kroner i kontantbidrag til de to tiltakene. Partene var uenige om utbyggingsavtalenes lovlighet når det gjaldt kontantbidragene. For å få fortgang i utbyggingen valgte selskapene likevel å inngå utbyggingsavtalene, men med en felles forståelse om at det var uenighet om rekkefølgekravenes gyldighet. De to selskapene tok deretter ut søksmål der de krevde å få tilbakebetalt det innbetalte beløpet, med tillegg av forsinkelsesrente.

Da saken gikk for Oslo tingrett i førsteinstans ble utbyggingsavtalen kjent delvis ugyldig for det som gjaldt bestemmelsen om «gate- og trikketiltaket» og «sykkeltiltaket». Oslo kommune ble som følge av dette dømt til å betale tilbake det kontantbidrag som gjaldt dette forhold.

De rettslige utgangspunkt i saken

Saken reiser flere interessante problemstillinger, men det sentrale spørsmålet for lagmannsretten var i bunn og grunn følgende;

1. Er rekkefølgekrav utenfor tiltakshavers planområde gyldig, jfr. pbl § 12-7 nr. 10? Altså om det er anledning til å stille rekkefølgekrav som gjelder overordnede infrastrukturtiltak slik som sykkelvei, gater og trikkeskinner?

2. Vil en utbyggingsavtale som har disse rekkefølgekravene som forutsetning for gjennomføring være gyldige, jfr. pbl § 17-3? I dette ligger om utbygger kan pålegges å betale et økonomisk bidrag slik at kravet blir sikret opparbeidet?

For ordens skyld omtaler pbl § 12-7 at i «reguleringsplan kan det i nødvendig utstrekning gis bestemmelser til arealformål og hensynssoner om følgende forhold», og videre i samme bestemmelse nr. 10. at «krav om særskilt rekkefølge for gjennomføring av tiltak etter planen, og at utbygging av et område ikke kan finne sted før tekniske anlegg og samfunnstjenester som energiforsyning, transport og vegnett, sosiale tjenester, helse- og omsorgstjenester, barnehager, friområder, skoler mv. er tilstrekkelig etablert, …»

For spørsmål 2 sin del er det § 17-3 som er hjemmelsgrunnlag, og som gjelder utbyggingsavtaler. I denne saken er særlig tredje ledd relevant: «Avtalen kan også gå ut på at grunneier eller utbygger skal besørge eller helt eller delvis bekoste tiltak som er nødvendige for gjennomføringen av planvedtak. Slike tiltak må stå i rimelig forhold til utbyggingens art og omfang og kommunens bidrag til gjennomføringen av planen og forpliktelser etter avtalen. Kostnadene som belastes utbygger eller grunneier til tiltaket, må stå i forhold til den belastning den aktuelle utbygging påfører kommunen.»

Når lagmannsretten startet med en drøftelse av om det i «nødvendig utstrekning» kunne settes krav om rekkefølgekrav utenfor planområdet, så er utgangspunktet for diskusjonen om dette er innenfor eller utenfor forvaltningens frie skjønn. Om en vurdering er innenfor forvaltningens frie skjønn så kan dette skjønnet bare tilsidesettes etter den ulovfestede læren om myndighetsmisbruk, herunder om vilkåret er vilkårlig eller om det er tatt utenforliggende hensyn. Det var enighet mellom partene at ordlyden kan henvisning på et forvaltningsskjønn og lagmannsretten skulle derfor vurdere om det var tatt hensyn som medførte en tilsidesettelse av dette, med den konsekvens at rekkefølgekravene helt eller delvis var ugyldige.

Tilsvarende vurdering ble gjort for vurderingen under § 17-3 av om «utbygger … helt eller delvis skal bekoste» gate- og trikketiltak og sykkelvei som er «nødvendige for gjennomføring av planvedtak». Også her kom lagmannsretten til at ordlyden ga anvisning på et bredt og faglig politisk skjønn, altså en forvaltningsmessig begrunnelse. Lagmannsretten uttaler likevel at det er grunn til en mer intensiv domstolskontroll enn det myndighetsmisbrukslæren åpner for under et fritt forvaltningsskjønn. Vurderingen etter § 17-3 3.ledd legger derfor opp til, slik lagmannsrettens vurderer det, en noe mer forholdsmessig vurdering, f. eks i vurderingen av kontaktbidraget som utbygger måtte yte i avtalen sett opp mot tiltakets størrelse.

Var det nødvendig for utbyggingen med rekkefølgekravene knyttet til gate- og trikketiltaket og sykkeltiltaket?

Konklusjonen fra lagmannsretten så langt er derfor at kommunen kan stille vidtrekkende rekkefølgekrav, også utenfor planområdet, etter pbl § 12-7 nr 10. Når det gjelder tilknytningen til den konkrete utbygging så er heller ikke dette noe som retten kan overprøve, ettersom dette ligger innenfor forvaltningens frie skjønn. Ordlyden «nødvendig» tilsier likevel en saklig sammenheng mellom kravet i reguleringsplanen og den konkrete utbygging, men må også ses opp mot lovens formål i pbl § 1-1.  Det kan derfor være «nødvendig» å legge vekt på behov som oppstår også på grunn av andre utbygginger i området.

Fra utbyggers side var det anført at rekkefølgekravene som ble lagt inn i planen rett før endelig vedtak i stor grad var fiskalt motivert, og dermed ikke planfaglig begrunnet. Dette tilbakevises imidlertid av retten ettersom det blir vist til kommuneplan og overordnede føringer, noe som gav rekkefølgetiltakene en planfaglig begrunnelse.

Videre ble det også anført fra utbyggers side at rekkefølgekravet allerede var «tilstrekkelig etablert» etter pbl § 12-7 nr 10 ettersom det var gitt finansiering gjennom budsjettvedtak. Hvis rekkefølgekravet var å anse som tilstrekkelig etablert på tidspunkt for reguleringstidspunktet så er det ikke anledning til så kan dette ikke fremmes i ny plan. Lagmannsretten var imidlertid ikke enig i at kravet var «tilstrekkelig etablert» for gate- og trikketiltakets, selv om det det forelå både en regulering av tiltaket og et finansieringsvedtak da utbyggingsavtalen ble endelig vedtatt av bystyret i Oslo.

De omtvistede rekkefølgekrav ble altså funnet å være «nødvending» etter pbl § 12-7 nr 10.

Gyldigheten av utbyggingsavtalen

Når det gjelder vurderingen av utbyggingsavtalen så er altså kriteriet om tiltaket er «nødvendig for gjennomføring av planvedtak», jfr pbl § 17-3 tredje ledd. Det må som nevnt være en saklig sammenheng. Nødvendighetsvilkåret vil være oppfylt om det gjelder utvidelse av infrastruktur som er en direkte følge av utbyggingen. Som for rekkefølgekravene kan ikke rene fiskale hensyn begrunne tiltak som utbygger helt eller delvis skal bekoste.

Lagmannsretten går i liten grad inn i anslagene og vurderingene kommunen har gjort i forkant for hva som er «nødvendig» for gjennomføring av planvedtaket, men fastslår enkelt at det er på det rene at utbyggingen vil skape økt tilstrømming av folk til og fra planområdet. Vurderingen skal som nevnt baseres på et faglig og politisk skjønn. Det vil kun være der utbyggingen i helt bagatellmessig grad skaper behov for det aktuelle tiltaket at det ikke lenger kan anses «nødvendig for gjennomføring av planvedtaket».

Som nevnt tidligere er domstolens vurdering av hva som er «nødvendig for gjennomføring av planvedtaket» noe mer styrt av en rettslig forholdsmessighetsvurdering. I denne saken skulle utbygger bidra med i alt 27,3 millioner kroner fra sine to prosjektselskaper, mens den totale prosjektrammen for gate- og trikkeprosjektet var over 500 mnok og ca 100 mnok i estimert kostnad for sykkelveien. Når det gjaldt utbyggers totale belastning så var heller ikke dette ansett som uforholdsmessig, selv om utbygger i liten grad hadde problematisert dette. Estimert entrepriskostnad for utbygger Entra sine to felter lå til sammenligning på godt over en milliard kroner.

Lagmannsretten gir utbygger noe sympati i at kravet om utbyggingsavtale kom sent inn i prosessen, men mener likevel det var forutberegnelig for utbygger at et slikt krav ville komme for et slikt stort transformasjonsområde. Det ble her også vist til tidligere forutsigbarhetsvedtak fra 2015 om hvordan Oslo kommune ville agere i slike transformasjonsområder. For utbygger var det likevel svært uheldig at kravet om utbyggingsavtale kom sent inn i prosessen da leieavtalen med den største leietakeren allerede var inngått og inntektssiden (og kostnadssiden også) i stor grad var låst. Her uttaler imidlertid lagdommer at Entra selv er ansvarlig for sine forretningsmessige beslutninger, og at dette ikke har betydning for vurderingen av forutberegneligheten når det gjaldt utbyggingsavtalen.

Hvor står vi så, etter lagmannsrettens dom?

Rekkefølgekrav er viktige ved utarbeidelse av planforslag, men er minst like viktige å være oppmerksom på ved kjøp eller utvikling av eiendom innenfor en allerede vedtatt plan. Slike plankrav slår rett inn på eiendomsverdien, og kan i de verste tilfellene gjøre et område umulig å utvikle, enten ved at rekkefølgekravene blir for økonomisk tyngende eller fordi samme rekkefølgekrav påhviler flere utbyggere.

Rent umiddelbart oppfatter vi den avsagte dommen som grundig med tanke på rettens drøftelse av de i omtvistede punkter rundt rekkefølgekravet og utbyggingsavtalen. Vurderingene rundt gyldigheten i spørsmål 1 og 2 (over) kan oppleves som noe overlappende. Det som imidlertid fremstår klart, er at lagmannsretten mener adgangen til å sette vidtrekkende rekkefølgekrav ligger innenfor forvaltningens frie skjønn, og at det skal mye til for at domstolen kan sette disse vurderingene til side. Dette er kanskje ikke noe nytt i så måte da tidligere rettspraksis for så vidt viser det samme. Det er derfor ikke grunnlag å tro at resultatet i dommen åpner for myndighetsmisbruk over det ganske land slik bransjeorganet Norsk Eiendom gikk bredt ut i media i etterkant av dommen. I alle fall ikke myndighetsmisbruk i juridisk betydning.

Det som imidlertid hadde vært ønskelig var om det rent konkret ble sagt noe mer om hvor langt kommunene kan gå i disse sakene, altså om noen generelle skranker ble satt opp. Det vil for eksempel ikke alltid være rimelig at en utbygging skal gi bidrag til overordnet samfunnsmessig infrastruktur, eksempelvis innen transport. De fleste steder i Norge vil jo også dette være et fylkeskommunalt ansvar og ikke noe som kommunen har ansvar for, noe som også vanskeliggjør slike krav i en plan. Tilsvarende vurderinger kan tenkes for annen overordnet infrastruktur innen forsyningssektoren. Dette vil trolig heller ikke være aktuelt å pålegge en utbygging som «nødvendig», til det vil de fleste utbygginger være for små i denne sammenheng. Her må kommunene bruke sitt forvaltningsskjønn godt.

Sett fra vår region virker ikke utbyggers bidrag i utbyggingsavtalen på kr 1150 pr kvm BRA som særlig avskrekkende, spesielt ikke sett i forhold til eiendomsverdiene i et område som Oslo sentrum. Men det sagt; det totale regnestykket avhenger også av hvilke feltinterne opparbeidelser som utbygger må forestå i tillegg til selve byggeriet. Kanskje bør den totale kostandsbelastningen ulike plankrav oppstiller ha større betydning for vurderingen av utbyggingsavtalen rimelighet, enn om det aktuelle rekkefølgetiltak ligger innenfor eller utenfor planområdet.

Til sist er det som kjent total utbyggingsøkonomi som avgjør om en utbygging lar seg gjennomføre. Det er derfor god grunn til å være på vakt i utforming i nye reguleringsplaner eller der en vurderer å kjøpe eiendom som har ulike rekkefølgekrav knyttet til utbygging.
Når Entra nå har anket saken bygger det opp til en interessant behandling i Høyesterett. I tillegg er det en annen tilsvarende sak, den såkalte Selvaag-dommen, som også skal til Høyesterett i løpet av våren. Disse sakene er på lang vei like i de rettslige vurderingene og mye taler for at disse bør få en koordinert behandling og gjennomgang i Høyesterett. Det er da lov å håpe noen litt tydeligere kjøreregler som gir trygghet og forutsigbarhet for både kommunene som planmyndighet og utbyggere. Projure følger med i fortsettelsen!