Stadig flere i bygge- og anleggsbransjen går konkurs. I 2014 måtte 1603 bedrifter kaste kortene, mot 1369 bedrifter året før og 1214 bedrifter i 2012. Vi må tilbake til 2009 for like høye tall, da nesten 1500 bedrifter endte i skifteretten. Tendensen er økende, og det er stadig større risiko for at entreprenøren må se motparten gå over ende i et havarert byggeprosjekt der byggherren og andre ikke lenger kan bære forpliktelsene sine.

Går byggherren konkurs, får entreprenøren en rekke spørsmål han må ta stilling til, og han har ikke mye tid på seg. Hva skjer med kontrakten? Skal han fortsette arbeidet? Hvem eier materialer og utført arbeid? Får han betalt, og hvordan skal bygget ferdigstilles?

Kort om konkurs

Konkurs er en form for gjeldsinndrivelse under ledelse av tingretten, som kan brukes hvor skyldneren er ute av evne til å betale krav etterhvert som de forfaller, og har høyere gjeld enn egenkapital. Ved konkursåpning oppnevner tingretten en bostyrer, som overtar driften av skyldnerens virksomhet. Oppdraget hans er å inndrive krav og realisere verdier til høyest mulig verdi, fordele verdiene mellom kreditorene, og deretter avvikle selskapet. Er det ikke nok midler til alle kreditorene, utbetales dividende, dvs en forholdsmessig fordeling av verdiene etter summen av krav som er meldt i boet.

Raskt etter konkursen må bostyrer ta stilling til hva som gir høyest utbytte: Dele opp virksomheten i biter og selge dem enkeltvis til slakteverdi, eller forsøke å selge en løpende virksomhet, dersom det kan gi en høyere avkastning til boet. Et utbyggingsprosjekt som går over ende, hvor prosjektet har lite igjen til ferdigstillelse, kan være mer verdt som et varmt prosjekt enn som tomme boligskall. Tidsfaktoren er dermed kritisk: Kontraktene bør videreføres før entreprenørene pakker sammen, og med tiden øker også faren for fukt og sopp i kalde og uferdige bygg.

Kontrakter i konkurs

Det er bostyrer som tar stilling til om kontraktene skyldneren har inngått skal videreføres eller ikke, og hva som gir best avkastning til boet. Han skal først og fremst ta hensyn til kreditorene, ikke til kontraktsmotpartene, og har ingen plikt til å velge å tre inn i kontraktene.

For entreprenøren vil det ha stor betydning om boet velger å tre inn i kontrakten. Uten en slik beslutning må entreprenøren nøye seg med dividende i boet for krav som ikke er gjort opp. Velger boet å tre inn, for eksempel for å ferdigstille prosjektet, vil entreprenøren derimot ha krav på full dekning, dvs krone for krone. Ved levering av løpende ytelser til boet, som byggestrøm og konsulenttjenester, vil dette gjelde fra og med boåpning. Udekkede krav før konkursen blir et dividendekrav, mens krav etter boåpning skal gis fullt oppgjør. Entrepriser er bedre stilt: På grunn av sammenhengen i ytelsene skal slike kontrakter gis fullt oppgjør fra starten av, dvs som om konkursen aldri hadde inntruffet. Av samme grunn vil konkursboet i praksis aldri velge å gjøre det, fordi det blir for dyrt og risikabelt.

Entreprenøren og andre kan ikke tvinge boet til å velge å tre inn i avtalen, men de kan presse frem et raskt standpunkt. På forespørsel har bostyrer plikt til uten ugrunnet opphold å ta stilling til hva han vil gjøre med kontrakten, som er en knapp frist. Er svaret nei, kan motparten heve avtalen og fremme krav mot boet for ubetalte leveranser og erstatning for at avtalen ikke blir oppfylt. Kravet blir allikevel ikke mer enn et dividendekrav.

Dersom byggherren går konkurs

Vi kan tenke oss følgende situasjon: Boligprosjektet Eplehagen AS har engasjert Bygg AS med underentreprenører til å gjennomføre et større boligprosjekt. Boligene er allerede solgt videre til forbrukere. På tampen av prosjektet, når siste finpuss innvendig og noe utendørs gjenstår, får Bygg AS melding om at Eplehagen AS er slått konkurs.

Straks Bygg AS får meldingen om konkurs, har de rett til å stanse arbeidet. Oppfyllelsen av kontrakter kan stanses umiddelbart, og varer som er på vei til Eplehagen kan stanses under transporten så langt Bygg AS har mulighet til det.

Poenget med stansingen er at entreprenøren og andre skal unngå ytterligere tap, og få tid til å områ seg før boet tar stilling til om kontraktene skal videreføres. Velger boet ikke å gjøre dette – som er den praktiske hovedregelen – vil entreprenøren ikke få betalt for arbeidet som utføres etter konkursåpningen.

Retten til materialer og kontraktsarbeidet må avklares kort tid etter konkursen. NS-standardene sier at varer entreprenøren har tilført byggeplassen, men som ikke er betalt av byggherren, er entreprenørens eiendom. Byggverket eies derimot av byggherren, inkludert materialer som er inkorporert i bygget uten å være betalt. Ved inkorporering av materialer som ikke er betalt, leverer entreprenøren dermed på kreditt.

Når konkursen er et faktum, må Bygg AS tidligst mulig kartlegge hva som er egne og Eplehagens materialer og utført arbeid. Bygg AS bør gjennomføre en registreringsforretning av arbeidet tilsvarende en overtagelsesforretning, gjerne med bistand fra byggeleder eller takstmann, for å dokumentere fremdrift og kvalitet på arbeidet. Dette har betydning blant annet for retten til oppgjør for utført arbeid, og er nyttig med tanke på fremtidige reklamasjonskrav dersom prosjektet ender med å bli fullført av andre selskap.

Videre har løsøre til selskap som går konkurs en tendens til å forsvinne over natten fra byggeplassen etter konkursen, i tomrommet som oppstår fra driften opphører til bostyrer får kontroll. Bygg AS bør derfor sikre egne materialer, og evt sikre også Eplehagens hvis konkursboet ikke allerede har gjort det, dersom Eplehagens materialer og utstyr er nødvendige for at Bygg AS skal kunne gjenoppta arbeidet på en rasjonell måte.

Boet vil som sagt neppe tre inn i avtalen med Eplehagen, slik at utestående krav mot Eplehagen må meldes i konkursboet. Dette bør helst gjøres innen en måned etter boåpning, men kan også gjøres senere.

Når konkursboet ikke vil tre inn i avtalen, er det mer praktisk at boet overlater et overbeheftet prosjekt til en bank med pant i boligene, slik at banken overtar ansvaret for ferdigstillelse. Dermed kan Bygg AS være tjent med å ta kontakt med banken på et tidlig tidspunkt, for å begynne forhandlinger om ferdigstillelse. Bygg AS´ fortrinn overfor konkurrentene er at de er allerede mobilisert og kjenner prosjektet godt. Også forbrukerne kan tenkes å ville betale direkte til Bygg AS for ferdigstillelse, og Bygg AS´ vil i så fall ha en fordel ved at forbrukerne har én part å forholde seg til ved reklamasjoner, når Bygg AS får fortsette på eget arbeid.

Dersom banken av ulike grunner ikke ønsker å overta prosjektet, for eksempel fordi det er for mange potensielle konflikter knyttet til det, er bostyrers neste mulighet å selge hele prosjektet til et utbyggingsselskap. Bygg AS må da i stedet forhandle med dette selskapet om ferdigstillelse av prosjektet.

Entreprenøren går konkurs

Tenker vi oss at det i stedet er Bygg AS som går konkurs, vil Eplehagen AS møte en rekke av de samme praktiske problemstillingene som nevnt ovenfor. Betalinger må stanses, Bygg AS´ konkursbo vil ta stilling til om de skal tre inn i kontrakten eller ikke, og Eplehagen må få dokumentert fremdriften i arbeidet og sikre egne materialer. Byggeplassen kan med fordel sperres av og sikres.

Overfor forbrukerne vil konkursen være Eplehagens problem. Blir bygget ikke ferdigstilt i tide risikerer Eplehagen forsinkelsesansvar, blant annet dagbøter. De må derfor snarest mulig finne en ny entreprenør for å ferdigstille arbeidet. Varer forsinkelsen lenge nok, kan forbrukerne velge å heve avtalen, dersom de finner det opportunt. Har verdien på boligene gått ned i forhold til kontraktsprisen må Eplehagen ta tapet ved heving, men de får gevinsten dersom verdien på boligene har steget etter kontraktsinngåelsen.

For underentreprenørens del er situasjonen lik som for entreprenøren når byggherren går konkurs: Han har rett til å stanse arbeidet, eier materialer som er tilført byggeplassen og entreprenøren ikke har betalt for, men mister eiendomsretten når materialer er inkorporert. Han kan på samme måte som entreprenøren heve avtalen dersom boet ikke trer inn i avtalen, bør sikre arbeidet sitt etter konkursåpning, og forsøke å komme i posisjon for å få oppdraget med ferdigstillelse.

Underentreprenøren går konkurs

Dersom underentreprenøren til Bygg AS går konkurs, blir situasjonen tilsvarende som for Eplehagen dersom Bygg AS går over ende. Bygg AS må snarest mulig finne en ny underentreprenør for å ferdigstille arbeidet, for å unngå dagbøter overfor Eplehagen. Dersom konkursen fører til fremdriftsforstyrrelser for andre underentreprenører, for eksempel fordi de ikke får tilgang til arbeidet i tide, må Bygg AS finne seg i fristforlengelse og evt også dekning av merkostnader. Disse endringene vil normalt ikke kunne videreføres til Eplehagen, med mindre det var Eplehagen som i sin tid påla Bygg AS å bruke nettopp den underentreprenøren som gikk konkurs.

Sideentreprenøren går konkurs

Dersom en sideentreprenør til Bygg AS går konkurs, vil dette være Eplehagens problem. De vil bli identifisert med sideentreprenøren, og vil gi Bygg AS krav på fristforlengelse og dekning av merkostnader dersom det er aktuelt, for eksempel på grunn av forsinket tilgang til arbeidet. Bygg AS må bare huske å varsle kravet uten ugrunnet opphold etter konkursen.

Det hender at byggherren velger å tiltransportere sideentreprenører til en av sine entreprenører, slik at disse i praksis bli entreprenørens underentreprenør. I slike tilfeller vil ikke entreprenøren være ansvarlig for insolvens hos den tiltransporterte sideentreprenøren, med mindre entreprenøren før tiltransporten burde ha oppdaget at det var risiko for slike forhold.

En entreprenør som blir bedt om å overta ansvaret for sideentreprenør, må derfor undersøke nøye ikke bare utførelsesevnen til sideentreprenøren, men også økonomien. Gjør han ikke det, og oppdager han ikke at sideentreprenøren har en svak økonomi med risiko for konkurs, vil Bygg AS sitte igjen med det fulle ansvaret overfor Eplehagen dersom den tiltransporterte entreprenøren etterpå går konkurs.

Dersom det går nedover med kontraktsmotparten

Dersom NS-kontraktene følges til punkt og prikke, skal entreprenøren ideelt sett ha svært liten risiko for tap ved konkurs. Kontraktene er bygget opp etter prinsippet om ytelse mot ytelse, ved at byggherren blir eier av arbeidet etter hvert som det skrider frem, mens entreprenæren skal få løpende betalt for utført arbeid. Dessverre viser det seg altfor ofte at byggherren bruker entreprenøren som bank og lar han levere i for lang tid på kreditt, i strid med strukturen i avtalen.

Oppdager Bygg AS at Eplehagen begynner å få problemer, som at betalinger kommer forsinket eller uteblir, at namsmannen begynner å ta utleggspant i Eplehagens eiendeler, eller på annen måte ser at det begynner å brenne under føttene til Eplehagen, bør de mer enn før stå fast på kontraktens faktureringsrutiner. Etter standardene har de også en stansingsrett ved uteblitt betaling, som kan utøves med 24 timers skriftlig varsel, og som gir Bygg AS et godt pressmiddel for å drive igjennom betalingen.

Blir arbeidet stanset, kan Eplehagen bare få arbeidet i gang igjen ved å betale udekkede krav. Bygg AS trenger ikke å finne seg i en garanti eller annen form for sikkerhet fra Eplehagen.

Kort tid etter kontraktsinngåelsen har byggherren plikt til å stille en garanti for oppfyllelsen av egne plikter. Garantien skal være på 17,5 prosent av kontraktssummen. I praksis stilles denne garantien svært sjelden, men Bygg AS har en mulighet i kontrakten til å stanse arbeidet dersom garantien ikke er på plass. Innholdet i garantien er dessuten vel så viktig: Det som ved første øyekast kan se ut som en solid garanti, vil ved nærmere undersøkelser kunne vise seg å være tomme løfter uten noen plikter for garantisten.

Det hender at entreprenøren og andre kreditorer blir tilbudt oppgjør i form av maskiner, biler, båter og andre gjenstander. I seg selv er dette uproblematisk dersom partene er enige om vederlaget og verdien på gjenstanden. Problemet oppstår dersom betaleren senere går konkurs, fordi konkursboet kan omstøte betalinger med usedvanlige betalingsmidler som dette. Slike former for betalinger kan derfor fort vise seg å være verdiløse for entreprenøren, som bør være varsom med å ta imot denne formen for oppgjør.