Den store hovedregelen i norsk rett er fast ansettelse, og et topartsforhold. Adgangen til midlertidig ansettelse og adgangen til å leie inn ansatte er derfor unntaksregler og svært begrenset.

Regjeringen la fredag 5. desember 2014 fram Prop. 39 L (2014–2015), som blant annet inneholder forslag til oppmykning av reglene om midlertidig ansettelse.  Fram til nå har reglene om adgangen til midlertidig ansettelse og adgangen til innleie i all vesentlighet vært parallelle. 

Økt forskning : Det tok ikke lang tid før lovforslaget var behørig omtalt i pressen og protestert mot av fagforeninger.  Regjering og arbeidstakersiden er uenige i effekten og der hvor regjeringen tror på en økt mulighet for å komme inn i arbeidsmarkedet for de svake, så viser fagforeninger til ulempen med å være midlertidig ansatt. Det fremgår av forslaget at departementet har tatt initiativ til en flerårlig forskningsavtale for å fremskaffe økt kunnskap om hvordan de ulike tilknytningsformene i arbeidslivet virker, med særlig fokus på samspillet og forskjellene mellom fast ansettelse, midlertidig ansettelse, innleie og oppdrag/entreprise. Departementet legger til grunn at en viss utvidelse av adgangen til midlertidig ansettelse også vil gi virksomhetene noe mer fleksibilitet. Eksempelvis gjelder det for virksomheter i oppstartsfasen, ved ulike former for omorganisering eller der det er usikkerhet knyttet til framtidig behov for arbeidskraft. En lettelse i adgangen til midlertidig ansettelse vil kunne gi økt mulighet for å tilpasse arbeidskraften til variasjoner i etterspørsel og arbeidsmengde.

Generell adgang til midlertidig ansettelse i en 12 mnd periode :  Frem til nå har hovedregelen vært at det kun er når behovet er av midlertidig karakter at midlertidig ansettelse er tillatt.  Denne hovedregelen mykes nå vesentlig opp ved forslag om en ny bokstav f, som gjør det fullt lovlig å ansette midlertidig i en periode på inntil 12 mnd selv om behovet ikke har en slik midlertidig karakter.  Men hvordan tolkes det nye forslaget og hva er sammenhengen med dagens regler? 

Det er klart at forslaget kommer i tillegg til dagens regler om adgang til midlertidig ansettelse, og ikke begrenser disse.  For å hindre misbruk, og mange påfølgende 12mnd perioder er det fastsatt en rekke vilkår :

  • Bedriften får etter utløp av perioden karantene på 12mnd for
  • Oppgaver av samme art innenfor
  • Samme virksomhet
  • Maksimalt 15% midlertidige på generelle vilkår
  • Arbeidsavtalen skal vise både arbeidsforholdets lengde og grunnlag for eventuell midlertidighet

Arbeidsgiver må merke seg det nye kravet om at arbeidsavtalen skal angi grunnlaget for midlertidig ansettelse.

Nærmere uttalelser av hva karantene innebærer :

Departementet uttaler : «Departementet foreslår begrensninger mot videre midlertidig ansettelse på generelt grunnlag (ut over tolv måneder) både når det gjelder samme og annen arbeidstaker. Arbeidsgiver bør imidlertid etter departementets syn kunne ansette både samme og annen arbeidstaker på andre rettsgrunnlag for midlertidig ansettelse, for eksempel dersom arbeidsoppgavene er av midlertidig karakter eller arbeidstaker skal fylle et vikariat. De foreslåtte begrensningene gjelder derfor utelukkende midlertidig ansettelse på generelt grunnlag.

«Ved avtaleperiodens slutt, vil arbeidsgiver stå fritt til enten å avslutte arbeidsforholdet (uten å oppgi grunn), eller å videreføre ansettelsen i fast stilling, eventuelt som en midlertidig ansettelse, men på et annet rettsgrunnlag. Dersom arbeidsforholdet avsluttes, inntrer en karantene, det vil si et forbud mot å ansette noen midlertidig på generelt grunnlag i en periode på tolv måneder for å utføre arbeidsoppgaver av samme art. (min understrekning)

Hva er oppgaver av samme art ?

I høringen påpekte flere som avga uttalelse at det kunne bli utfordrende å definere hva som er like nok oppgaver til at det rammes av karantenen, og derfor også at dette kunne åpne for omgåelser fra arbeidsgivers side.

Departementet uttaler følgende :

«Innledningsvis vil departementet bemerke at en karantene ikke bare vil omfatte nøyaktig like oppgaver som de utførte. En slik avgrensning vil bli for snever og for lett kunne gi grunnlag for omgåelse, f.eks. ved at det endres noe på arbeidsoppgavene. Forslaget tar sikte på at karanteneperioden omfatter midlertidig ansettelse på generelt grunnlag for å utføre både samme og likeartede oppgaver som har vært utført av midlertidig ansatt arbeidstaker på generelt grunnlag. Departementet foreslår å bruke begrepet «arbeidsoppgaver av samme art» i lovbestemmelsen som betegnelse på hvilke oppgaver som omfattes. Karantenen vil gjelde alle slike arbeidsoppgaver og ansettelser av samme eller en annen arbeidstaker.

Hva som nærmere inngår i betegnelsen «arbeidsoppgaver av samme art», vil måtte bero på en konkret vurdering. De faktisk utførte arbeidsoppgavene under den avsluttede midlertidige ansettelsen vil være kjernen i vurderingen. Men også oppgaver som ville vært naturlig å pålegge den midlertidig ansatte og som artsmessig er av samme karakter, omfattes. Når på døgnet arbeidet utføres er i utgangspunktet ikke avgjørende. Likevel kan organiseringen av arbeidet være et moment av betydning i vurderingen. Oppgaver og organisering av en nattarbeidsstilling kan for eksempel atskille seg fra hvordan arbeidet er organisert i en dagarbeidsstilling og i praksis innebære at arbeidet blir svært forskjellig. Som eksempel kan nevnes en transportarbeider, ansatt for å kjøre én type lastebil. Karantenen vil da normalt også omfatte oppgaver med å kjøre både denne og andre typer biler for å utføre transportoppdrag. Men hvis transportoppdragene atskiller seg artsmessig fra hverandre så vidt mye, at arbeidsdagene til arbeidstakerne som utfører de ulike oppgavene forløper svært forskjellig, kan det tale for at det likevel ikke anses som arbeidsoppgaver av samme art. Andre momenter i vurderingen kan være ansvar og stillingsnivå. Også den utdanning eller kompetanse som kreves for å utføre arbeidet vil kunne være et moment i vurderingen, men ikke nødvendigvis. F.eks. vil normalt en sykepleier ha artsmessig forskjellige oppgaver fra en hjelpepleier. Arbeidstakere med lik kompetanse kan også utføre oppgaver av ulik art. F.eks. vil en sykepleier i en overordnet lederstilling ha artsmessig andre oppgaver enn en sykepleier uten lederansvar.

Når karanteneperioden er over for de aktuelle arbeidsoppgavene, kan ny(e) avtale(r) om midlertidig ansettelse på generelt grunnlag inngås for utførelse av de oppgaver karantenen har omfattet.

På samme måte som det er mange saker om andre skjønnsmessige og konkrete vurderinger – eksempelvis  hva som er «midlertidig karakter»,  og grensen for styringsretten, så regner jeg med at det blir flere rettssaker for å definere tolkningen av «samme art»

Hvor langt i omfang strekker karantenen seg  ?

Departementet uttaler : Departementet er kommet til at det mest hensiktsmessige vil være en avgrensning til den juridiske enheten «virksomhet» som en hovedregel, men der virksomheten har store etater, avdelinger osv., bør denne enheten kunne legges til grunn for karantenens omfang. Departementet foreslår i tråd med dette at karantenen kan avgrenses til enheter med minst 50 ansatte innenfor en virksomhet. Det vil innebære at enheter av minst denne størrelsen kan vurderes isolert og resten av virksomheten vurderes for seg når det gjelder karantenens omfang. Det er en forutsetning at enheter i denne sammenheng er avgrenset organisatorisk og har en realitet over tid.

Departementet uttaler også at karantenen inntrer fra og med første dag etter at arbeidsavtalen utløper og arbeidsforholdet avsluttes.

Dersom arbeidstaker selv går til oppsigelse med fratreden før ansettelsesperioden er over, foreslår departementet at det ikke inntrer noen karanteneperiode. Det samme foreslås dersom arbeidstaker arbeider ut avtaleperioden, men velger å takke nei til videre fast ansettelse eller en midlertidig ansettelse på et annet grunnlag. Dersom arbeidsgiver viderefører arbeidsforholdet i fast stilling eller på et annet rettsgrunnlag for midlertidig ansettelse, inntrer heller ingen karantene.

Nye ansettelser på generelt grunnlag for å utføre arbeid av samme art kan imidlertid ikke foretas så lenge det løper en karanteneperiode for de aktuelle arbeidsoppgavene ved virksomheten. Dersom et ansettelsesforhold, som er inngått før en karantene inntrer, løper ut under en karanteneperiode og arbeidstaker ikke får videre ansettelse, inntrer en ny karanteneperiode på tolv måneder. Det vil derfor kunne forekomme overlappende karanteneperioder. Dette er tilsiktet og i tråd med at man ønsker at regelen skal stimulere til videreføring av arbeidsforholdene etter utløp av midlertidige ansettelser på generelt grunnlag. Så lenge arbeidstakerne får videreført arbeidsforholdene inntrer ingen karantene.

Hva er konsekvensen av arbeidsgivers karantenebrudd ?

Departementet uttaler : Dersom arbeidsgiver ansetter ny(e) arbeidstaker(e) på generelt grunnlag i karanteneperioden for å utføre arbeidsoppgaver som er omfattet av karantenen, vil det foreligge brudd på bestemmelsen. Det kan reises spørsmål om hvem av arbeidstakerne som da kan gå til søksmål; arbeidstakeren som var ansatt lovlig innenfor tolv måneders varighet og som utløste karantenen, eller arbeidstakeren som ble ulovlig midlertidig ansatt i karanteneperioden, eller eventuelt begge? Etter departementets oppfatning er det arbeidstakere som er ansatt i karanteneperioden som kan gå til søksmål. Dette fordi bruddet på bestemmelsen skjer ved at arbeidstakeren ansettes i karanteneperioden. Alminnelige prosessuelle regler tilsier også en slik løsning. Hvis flere ansettes i karanteneperioden for å utføre arbeidsoppgaver som er omfattet av en karantene, vil alle kunne ha krav på fast ansettelse i henhold til § 14-11.  (min understrekning)

Kvoten på 15 %

Departementets forslag er en kvote på maks 15% midlertidig generelt grunnlag, men slik at det alltid er tillatt med minst én arbeidstaker på midlertidig generelt grunnlag

Departementet uttaler : Kvoten foreslås ikke å omfatte de andre rettsgrunnlagene for midlertidig ansettelse. Formålet med kvoten er å hindre useriøse virksomheter i å benytte seg av den generelle adgangen til gjennomgående å bruke midlertidig arbeidskraft til å løse varige arbeidsoppgaver. Kvoten fungerer dermed som en sikkerhetsventil mot at hovedregelen om fast ansettelse blir snudd i utsatte bransjer. På den annen side er det viktig å ivareta virksomhetenes fleksibilitet i den seriøse delen av arbeidslivet. Kvoten må dermed også gjenspeile dette og bør ikke settes for lavt.

Ved beregningen av kvoten foreslås det at det tas utgangspunkt i antall arbeidstakere ansatt i virksomheten, dvs. både hel- og deltidsstillinger, samt faste og midlertidige stillinger. Innleide arbeidstakere og selvstendige oppdragstakere faller utenfor beregningsgrunnlaget. Heller ikke arbeidstakere som er i permisjon skal inkluderes i beregningen, men eventuelle arbeidstakere som vikarierer for disse vil naturligvis inngå i beregningsgrunnlaget … Departementet foreslår derfor at beregningen av kvoten skal foretas på tidspunktet for ansettelse av den enkelte arbeidstaker.

Hva er konsekvensen av brudd på kvoteregelen ?

Departementet ønsker her en ordning hvor brudd på kvoteregelen ikke som hovedregel gir rett til fast ansettelse. Dette skal kun gjelde ved «særlige grunner», som kun er ment å omfatte klare misbrukstilfeller – eksempelvis hvor man systematisk eller over lengre tid har brutt kvoten, eller i stort omfang og utover kvoten.

Departementet viser også til erstatningsregelen i § 14-11 andre ledd hvor erstatning for både økonomisk og ikke-økonomisk tap etter omstendighetene kan være aktuelt.

Hva med 4 års regelen ?

Departementets forslag er at også midlertidighet på generelt grunnlag skal telle med i beregningen av fireårsregelen som gir arbeidstakere rett på fast ansettelse.   Det betyr at både midlertidighet på grunn av arbeidets midlertidige karakter (bokstav a), vikararbeid (bokstav b) og m på generelt grunnlag (ny bokstav f) alle teller med i opparbeiding av 4 årsregelen.

Kan midlertidig ansatte si opp eller sies opp under den midlertidige perioden

Mange tar for gitt at svaret på dette er ja, men rettskildene viser at dette ikke har vært like klart.

For å klargjøre dette har departementet foreslått å presisere at lovens regler om opphør av arbeidsforhold gjelder i arbeidsperioden – dvs. utgangspunktet blir nå at det er adgang til oppsigelse.  (se forslag nytt § 14-9 femte punkt).

Departementet nyanserer imidlertid dette i Prop.’en : Departementet  er av den oppfatning at slik forslaget er utformet, vil det likevel ikke avskjære adgangen til å avtale bindingstid ved midlertidig ansettelse. Gyldigheten av en slik avtale vil uansett bero på en konkret vurdering som overlates til domstolene å ta stilling til, i tråd med tidligere rettspraksis. I en dom i Rt. 2006 s. 420 tok Høyesterett utgangspunkt i bestemmelsen om oppsigelsesfrister og kom til at arbeidsmiljøloven generelt ikke kan antas å være til hinder for slike bindingsklausuler, og den vanlige oppfatning synes å være at slike avtaler på visse vilkår og i et visst omfang må aksepteres.

Har du spørsmål til denne artikkelen, eller behov for rådgivning om emnet?

Ta kontakt med oss. Vi er spesialister på bemanningsbransjen, innleieproblematikk osv.